מערכת הבית המשפטיהמדובר על תביעת רשלנות רפואית שהוגשה לבית המשפט המחוזי בירושלים, כאשר על בית המשפט לבחון שאלת מעשה או מחדל פלוני של רופא תוך כדי טיפולו המקצועי, אם יש בו או אם אין בו משום רשלנות. האם כל טעות של רופא יש בה משום רשלנות?
בפני כב’ הסגן נשיאה כרמי מוסק
התובע
כהן משה
נגד
הנתבעות
1.מכבי שירותי בריאות
2.מדינת ישראל-משרד הבריאות
1. התובע, יליד 1972 הגיש נגד הנתבעות תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לו, לטענתו, בגין רשלנות רפואית של הנתבעות.
2. הנתבעת 1 הינה ‘מכבי שירותי בריאות’, קופת החולים שבה חבר התובע ואשר במסגרתה טופל במועדים הרלוונטיים לתביעה (להלן: “קופת חולים” או “הנתבעת 1”). הנתבעת 2 הייתה בכל הזמנים הרלוונטיים הבעלים ו/או המפעילה ו/או המחזיקה של המרכז הרפואי אסף הרופא בצריפין (להלן: “הנתבעת 2” או “בית החולים”).
טענות הצדדים בקליפת אגוז
3. על פי הנטען בכתב התביעה, התובע פרק את כתפו השמאלית ביום 2.6.00 במהלך טיול במדבר יהודה. הוא פונה לטיפול רפואי אצל רופא בבית מלון באזור ים המלח שאיבחן נקע והכתף הוחזרה למקומה. עם שובו לאזור מגוריו, פנה התובע ביום 4.6.00 לטיפול רפואי אצל אורטופד של הנתבעת 1, אשר אבחן פריקת כתף והמליץ על קירור וחבישת מתלה וכן ביצוע צילום. ביום 6.6.00 פנה לחדר המיון של הנתבעת 2. התובע נבדק ועפ”י הצילומים שבוצעו אצל נתבעת 1, לא נמצאו סימני שבר בכתף שמאל והופנה להמשך טיפול אצל הנתבעת עם המלצה לשימוש במתלה למשך שבוע ימים וטיפולי פיזיותרפיה.
4. לטענת התובע, הוא שב ופנה אינספור פעמים אל רופאיו בקופת החולים, בעקבות נקיעות חוזרות של כתף שמאל. בכל פעם הומלץ מחדש על טיפול בקיבוע במתלה וטיפולים פיזיותרפיים.
5. בסופו של יום, פנה התובע באופן פרטי אל מומחה כתף, ד”ר מוזס, מבית חולים איכילוב. האחרון בדק את התובע ואת הצילומים הרפואיים שהביא עימו ומיד איבחן את השברים בכתף והמליץ על ביצוע תיקון ניתוחי. ביום 15.8.04 עבר התובע ניתוח משחזר בביה”ח איכילוב ולאחר מכן ביצע טיפולי פיזיותרפיה והידרותרפיה אינטנסיביים.
6. הנתבעת 1 כפרה בטענת התובע בכלל, לעניין רשלנותה בפרט וטענה כי הטיפול שניתן לתובע היה ללא דופי ובהתאם לאמות המידה המקובלות. הנתבעת 1 הוסיפה וטענה, כי לתובע הומלץ לבצע ניתוח וזאת בתאריך 28.11.02. המלצה זו לוותה בהסברים מפורטים אודות הניתוח והיה זה התובע אשר בחר שלא לעבור את הניתוח ואף לא לחזור למעקב אצל הרופא.
7. הנתבעת 2 טענה בכתב ההגנה מטעמה, כי התובע טופל בחדר המיון בביה”ח על פי הסטנדרטים המקובלים וללא כל רשלנות ו/או מחדל מטעמה. לגרסתה, ביום 6.6.00 פנה התובע לחדר מיון בבי”ח עקב כאבים לאחר “חבלה בכתף שמאל לפני 5 ימים” כאשר עפ”י הבדיקה הפיזיולוגית שבוצעה בתובע, קלינית הכתף הייתה משוחזרת ולא היו סימני פריקה. כמו כן, בצילומים שצולמו בקופת החולים לא נראו סימני שבר והכתף הייתה במקומה כשאין סימני פריקה.
חוות דעת המומחים
8. לביסוס טענותיו, ביקש התובע לסמוך על חוות דעת רפואית שערך האורטופד, פרופ’ חיים שטיין (להלן: “פרופ’ שטיין”), אשר קבע כי לתובע נותרה נכות משוקללת בגובה 19%, זאת בנוסף לנכות זמנית בגובה 30% מחודש יוני 2000 ועד לחודש פברואר 2005.
9. בפרק דיון ומסקנות קבע פרופ’ שטיין כדלקמן:
“הוא סבל מנקיעה טראומטית של הכתף עם עדות לשבר בחלק העליון והאחורי של ראש עצם הזרוע השמאלית… ממצאים אלה נצפו כבר בצילום הרנטגן הראשון שבוצע ביום 6.6.00 ובכל אחד מצילומי הרנטגן העוקבים אך משום מה המסקנה הטיפולית לא נעשתה ומר כהן לא נשלח לטיפול כירורגי כנדרש במקרה זה.”
10. מנגד, הנתבעת 1, הגישה חוות דעת רפואית מטעמה. המומחה בתחום האורטופדיה, ד”ר נחום רוזנברג (להלן: “ד”ר רוזנברג”) קבע כי לתובע נותרה נכות צמיתה בשיעור של 5% לפי סעיף 41 (1)ד על פי תקנות לקביעת נכות של המוסד לביטוח לאומי. בשולי חוות דעתו ציין כי “על פי הממצאים הנוכחיים מר כהן החלים בצורה טובה אך נותרה לו הגבלה קלה בתנועת סיבוב חיצוני בכתף שמאל. הגבלה מסוג זה צפויה לאחר הניתוח שעבר לסטביליזציה קדמית של הכתף על פי Latarjete”.
11. גם הנתבעת 2 הגישה חוות דעת רפואית מטעמה. המומחה בתחום האורטופדיה, פרופ’ משה סלעי (להלן: “פרופ’ סלעי”) העריך את נכותו האורטופדית הצמיתה של התובע בשיעור של 5% לפי סעיף 41 (1)ד על פי תקנות לקביעת נכות של המוסד לביטוח לאומי. פרופ’ סלע קבע בחוות דעתו כדלהלן: “על פי הספרות הרפואית הטיפול השמרני שקיבל בבית החולים אסף הרופא היה הולם ומתאים לידע האורטופדי בשנת 2000”.
12. ביום 13.3.08 הוחלט על מינוי מומחה מטעם בית המשפט, ד”ר אורי ספרן, מומחה אורטופדי מביה”ח “הדסה עין כרם” (להלן: “מומחה בית המשפט” או “ד”ר ספרן”), אשר יביע את דעתו לסבירות הטיפול, הקשר בין הטיפול למצבו הרפואי הנוכחי של התובע, האם התובע סובל מנכות כלשהי ואם כן מהו שיעור הנכות.
13. מומחה בית המשפט העריך את נכותו הצמיתה של התובע בשיעור של 10% לכתף שמאל לפי סעיף 35 (1) ב’ למל”ל. כמו כן, נקבעה נכות זמנית בשיעור 15% לפי שלושת רבעי סעיף 41 (1) (א) למל”ל על פריקות לא שכיחות וצורך להיזהר בתנועות מעל גובה השכם או לסירוגין לפי סעיף 35 (1) לבין (ב) ל (ג) על פגיעה במפרק הכתף עם פגיעה שהינה קלה לבינונית על כושר הפעולה. נכות זאת חלה ממועד החבלה ועד למועד הניתוח (אוגוסט 2004). 5% יזקפו לחובת הטיפול הרפואי שקיבל התובע לאחר החבלה, וחוסר מתן האפשרות הניתוחית לתובע, עקב הטיפול הרפואי, יקבע כ- 28.11.02 או מועד ביצוע הניתוח באוגוסט 2004.
14. הצדדים הגישו ראיותיהם. מטעם התובע הוגש תצהירו שלו וחוות הדעת של פרופ’ שטיין. מטעם הנתבעת 1 הוגשו תצהירו של ד”ר ראובן שטרית, אשר הועסק כאורטופד מומחה בקופ”ח מכבי והוא זה שטיפל בתובע במועדים הרלוונטיים (להלן: “ד”ר שטרית”), תצהירו של ד”ר זאב זיגמן, אשר הועסק כאורטופד בקופ”ח מכבי והוא טיפל בתובע במועדים הרלוונטיים (להלן: “ד”ר זיגמן”) וכן חוות הדעת של ד”ר רוזנברג. מטעם הנתבעת 2 הוגש תצהיר עדות ראשית של ד”ר אלק דורון, אשר עבד במועדים הרלוונטיים כמומחה אורטופדי וכמנתח במחלקה האורטופדית בביה”ח אסף הרופא (להלן:”ד”ר אלק”) וחוות הדעת של פרופ’ סלעי.
15. לאחר בחינת הראיות שהונחו לפני, ניתוח עדויותיהם של העדים ושקילת טענות הצדדים, לרבות סיכומיהם- מסקנתי היא כי דין התביעה להידחות, וזאת מהנימוקים המפורטים להלן.
דיון והכרעה
היש להעביר את נטל הראיה?
16. לטענת התובע, בנסיבות המקרה דנן יש להפעיל את סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: “הפקודה”) ולהעביר את הנטל להוכחת היעדר רשלנות בטיפול בתובע, – אל כתפי הנתבעות.
הדברים מדברים בעד עצמם?
סעיף 41 לפקודה שכותרתו “חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו”, קובע בזו הלשון: “בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה”.
תנאי הסעיף מצטברים, ובהתמלאם יועבר נטל השכנוע מהתובע לנתבעות בשאלה אם הייתה רשלנות (ע”א 8151/98 ,שטרנברג נ’ ד”ר צ’צ’יק, פ”ד נו(1) 539, 555 (2001).
לעניין התנאי הראשון בדבר אי ידיעת התובע ואי יכולתו לדעת מה הביא לנזקו, הפסיקה קבעה כי נדרשת קיומה של עמימות ראייתית מובנית ובלתי נמנעת בדבר נסיבות האירוע שגרם לנזק, על מנת שתנאי זה יתקיים [רע”א 682/06 כהן נ’ ישראליפט תעשיות 1972 בע”מ (פורסם בנבו, 10.7.06; ע”א 813/06 ג’ונס נ’ בית הספר האזורי עמק החולה (פורסם בנבו, 7.2.08)].
במקרה דנן, הציג התובע גרסה עובדתית ברורה בדבר נסיבות האירוע שהביא לנזקו של התובע, היינו: אי אבחון במועד שברים בכתף, אף שצילומי ההדמיה ומצבו הקליני של התובע, הצביעו בבירור על קיומם של שברים.
בנסיבות אלה, לא ניתן לאמור שנחסמה הדרך בפני התובע מהוכחת התשתית העובדתית המבססת את עוולת הרשלנות לה הוא טוען; על כן אין תחולה לתנאי הראשון שבסעיף 41; ואין צורך להידרש לדיון בשני התנאים הנוספים הקבועים בו.
האם התרשלו הנתבעות כלפי התובע?
17. לטענת התובע, נזקו נגרם כתוצאה מרשלנות מצידן של הנתבעות. על מנת לבסס חבות בעוולת הרשלנות יש להוכיח קיומם של שלושה יסודות: חובת זהירות מושגית וקונקרטית, הפרת חובת הזהירות על ידי סטייה מסטנדרט התנהגות סביר וקשר סיבתי לנזק (ע”א 145/80, ועקנין נ’ המועצה המקומית בית שמש, פ”ד לז(1) 112).
18. ההלכה היא כי על הרופאים, המטפלים באדם, מוטלת אחריות מושגית שלא להתרשל כלפי החולה הנתון לטיפולו. התנהגותו של הרופא חייבת להיות מודרכת על ידי שיקולי סבירות ברמה ובמיומנות מקובלים בזמן הטיפול (ע”א 323/89, פ’ קוהרי ואח’ נ’ מדינת ישראל, פד”י מה (2) 142; ע”א 9656/03 עזבון המנוחה ברטה מרציאנו ז”ל נ’ ד”ר זינגר, (פורסם בנבו, 11.4.05); ע”א 4025/91 צבי נ’ ד”ר קרול, פ”ד נ(3) 748172). מידת הזהירות הנדרשת מרופא היא כדלקמן:”החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים וברמה המקובלת, היינו, על הרופא לבסס החלטותיו על הידע העדכני הנתמך בספרות מקצועית, בניסיון קודם, והכול- בהתאם לנורמות המקובלות אותה עת בעולם הרפואה” (ע”א 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ’ א’ מימון ואח’, פד”י, מו 628, 634).
הכללים בדבר הפרת חובת זהירות קונקרטית בין רופא למטופל מתפתחים ממקרה למקרה והשאלה מתי ובאילו נסיבות קיימת התרשלות מקצועית של רופא, הינה עניין לבתי המשפט ולא מדובר בשאלה מדעית הנתונה לחוות דעת של רופאים (ע”א 5586/03 ד”ר לארי פרימונט נ’ פלוני – פורסם בנבו – 29/3/07). יסוד ההתרשלות מבוסס על עקרון הסבירות, אשר שואלת באלו אמצעים צריך לנקוט כדי להבטיח את שלומו של הניזוק, בהתאם לאמצעים שהיה רופא סביר נוקט בנסיבות העניין.
השיקולים בקביעת החובה הינם רבים ומגוונים ויש להיזהר מקביעת התרשלות, מקום בו נעשתה טעות בשיקול דעת וזאת, על מנת להימנע “מאפקט צינון” והרתעת יתר. לא כל טעות שעשה רופא בטיפול, עולה כדי רשלנות. “המבחן אשר על בית המשפט לבחון בו מעשה או מחדל פלוני של רופא תוך כדי טיפולו המקצועי, אם יש בו או אם אין בו משום רשלנות, איננו מבחן של חכמים לאחר המעשה אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה; רופא בשר ודם עשוי לטעות, ולא כל טעות מהווה רשלנות” (ע”א 280/60, פרדו נ’ חפץ- פלדמן בתור יורשת ובשם עיזבון ד”ר חפץ ואח’, פ”ד טו 1974, 1977).
מאידך, יש להדגיש כי החולה מפקיד את גופו בידי הרופא ויש לו ציפייה מוצדקת שזה יעשה כל שביכולתו כדי למנוע תקלה או פגיעה כתוצאה מהטיפול (ע”א 612/78 פאר נ’ ד”ר קופר פ”ד לה(1), 720,727-726). עוד נקבע, לענייננו, כי רופא אינו יוצא ידי חובתו בקבלת החלטה ההולמת את הממצאים הגלויים שבפניו, כי אם עליו לברר ולחקור גם אחר ממצאים נוספים, נדרשים, לצורך קבלת החלטה מושכלת וכל זאת, בשקידה ראויה ובמאמץ סביר, שכן קבלת החלטה על סמך נתונים חסרים, שניתן וצריך היה לקבלם, עלולה להיות החלטה בלתי הולמת המבססת את התרשלותו (ע”א 58/82 קנטור נ’ ד”ר מוסייב פ”ד לט (3), 253, 262, ע”א 1884/93 פרופ’ דינבר נ’ עזבון המנוח זלמן יערי ז”ל פ”ד נ (2), 605, 609).
מן הכלל אל הפרט
אחריות הנתבעת 1:
19. בענייננו, טען התובע כי כבר בצילום הרנטגן הראשון מיום 6.6.00 ניתן היה לראות כי התובע סבל משבר בכתף. עם זאת, המסקנה הטיפולית- ניתוח- לא נעשתה על ידי מי מהנתבעות והאחרון לא טופל כמתחייב וכנדרש ממצבו. עוד טען התובע, כי הפעם הראשונה שנודעה לו על האפשרויות הניתוחיות השונות הייתה בשנת 2004, כאשר נתקל בכך בכתבה בעיתון.
20. בחוות דעתו, סבר פרופ’ שטיין, כי “שבר תוך מפרקי של משטח הגלנואיד במפרק הכתף לא יכול להתרפא ללא שחזור אנטומי וקיבוע פנימי. הכתף הופכת לבלתי יציבה ואכן הוא סבל שתי פריקות חוזרות מחבלות זניחות. אך גם אחרי אלה לא נשלח לטיפול כירורגי”.
21. מאידך גיסא, ד”ר רוזנברג סבר בחוות דעתו כי לאחר הפריקה הראשונה אובחן לתובע שבר תלישה של השוליים הקדמיים התחתונים של הגלנואיד. במקרה כזה ההחלטה להתערבות ניתוחית מבוססת על גודל העצם שנתלשה ומקומה יחסית לגלנואיד. לשיטתו של ד”ר רוזנברג, “במקרה של התובע שני התנאים האלה לא התקיימו ולכן ההחלטה של הרופאים המטפלים לטיפול שמרני בשלב הראשון היא בהחלט במקומה”. אשר לפריקה השנייה, סבר ד”ר רוזנברג, כי הפריקה השנייה התרחשה תוך כדי פגיעה טראומתית, ולכן קיימת אפשרות שמדובר בפריקה טראומתית חדשה. במצב דברים זה ניסיון של טיפול פיזיותרפי חוזר מקובל ועל פי תוצאותיו ניתן להחליט על הצורך בהתערבות ניתוחית באם פריקות הכתף חוזרות. ד”ר רוזנברג הבהיר כי רק אחרי הפריקה השלישית ניתן היה להגדיר את מצבו של התובע כסובל מפריקות חוזרות בכתף השמאלית וניתן לשקול התערבות כירורגית לייצוב קדמי של הכתף.
22. אליבא דפרופ’ סלעי כי “רק בשנים האחרונות התפתחה הכירורגיה הארטרוסקופית בכתף המאפשרת ביצוע תיקון וייצוב ארטרוסקופי שלאחר פריקה ראשונית חבלתית ובכך להקטין שכיחות פריקות חוזרות. ועם זאת המצדדים בגישה זו כותבים במאמרם משנת 2005 כי: “40% מהמנותחים עברו ניתוח, אותו הם לא היו חייבים”. כלומר אין הוראה חד משמעית לניתוח ואם קיימת, הרי היא תוצאת הידע בשנתיים שלוש האחרונות ובוודאי שלא בשנת 2000″.
23. ד”ר זיגמן העיד בתצהירו כי “ההחלטה לטפל בתובע טיפול שמרני התקבלה לאחר שבחנתי את הממצאים בצילומי הרנטגן ולא מצאתי ממצא המחייב טיפול ניתוחי לרבות בשים לב לגילו של התובע שהיה בן כ- 28 במועד הרלוונטי- גיל בו ידוע שאחוז הפריקות החוזרות נמצא בירידה, לעובדה שמדובר היה בפריקה ראשונה ובשים לב לתוצאות הטובות שהושגו בעקבות הטיפול השמרני…”. הלה הבהיר כי “לא הייתה כל הנחיה רפואית המחייבת לבצע בדיקת אולטרא סאונד ו/או CT לשם קבלת החלטה על דרך הטיפול כאשר מדובר בפריקה ראשונה”. בהקשר זה, ד”ר שטרית הסביר בחקירתו בבית המשפט כי: “גם CT וגם MRI זה בדיקות שמבוצעות לתכנון ניתוח כשאתה כבר הולך לנתח. אתה לא עושה את הבדיקה הזאת לצורך אבחנה, כי האבחנה ברורה…כאן זה נעשה לצורך תכנון לניתוח…” (פרוטוקול הדיון מיום 3.2.11 עמוד 4 שורות 12-18).
24. ד”ר שטרית חזר ושב בחקירתו על האמור בתצהירו והבהיר שבבדיקה השנייה, ביום 28.11.02, המליץ לתובע לעבור ניתוח וזאת בנוסף לטיפולים הפיזיותרפיים ולביקורת. כשנשאל האם אמר לתובע על האופציה הניתוחית באגב אורחא השיב בצורה החלטית וברורה כי “לא סביר להניח ואני יכול להגיד שגם אם הזיכרון שלי, גם אם הוא לא מדויק במאה אחוז, לא יכול להיות שזה קרה מהטעם הפשוט, כי לא כך אני נוהג…זה לא דבר שנעשה ביציאה מהדלת..” ((פרוטוקול הדיון מיום 3.2.11 עמוד 4 שורות 19-27 ועמוד 5 שורות 1-6). בהמשך חקירתו, כשנשאל האם בביקור השלישי הציע לתובע שוב את האופציה הניתוחית השיב בכנות “לא. כי, לא הצעתי לו כי הוא לא רצה, וביקש רק חי טוב עם המגבלה, אני רוצה עוד הפניה לפיזיותרפיה, על מנת שאני אוכל לחזק את השרירים שלי” (פרוטוקול הדיון מיום 3.2.11 עמוד 6 שורות 14-16).
25. גם המומחה מטעם בית המשפט, קבע בחוות הדעת כי קיימות גישות טיפוליות להכא ולהכא. בלשונו: “במקרים בהם יש חשד לנזק גרמי משמעותי בגלנואיד וישנו פרגמנט גרמי המוסט ממקומו, יש מקום לבצע הערכה נוספת של הכתף באמצעות בדיקת CT. הגישה המקובלת הינה, שבמקרים בהם ישנו פרגמנט משמעותי בגודלו, שאינו במקומו, יש לבצע החזרה וקיבוע של השבר בשלב מוקדם. דעה זו אינה מוחלטת וישנם החולקים עליה, ומציעים טיפול שמרני ולא ניתוחי כטיפול המתאים, עם תוצאות טובות”.
26. בחקירתו הנגדית, אישר ד”ר ספרן כי “יש מאמרים שקובעים שכדאי לנתח במקרה הראשון ויש כאלה שטוענים שגם בטיפול שמרני אפשר להגיע לתוצאה טובה” (פרוטוקול הדיון מיום 23.6.10 עמוד 3 שורות 21-24). בהמשך החקירה, הבהיר האחרון כי הן בספרות והן במאמרים יותר מאוחרים האופציה הלא ניתוחית קיימת. (פרוטוקול הדיון מיום 23.6.10 עמוד 6 שורה 22).
27. כאן המקום לציין, כי בחירה בשיטת טיפול אחת מבין מספר שיטות טיפול ידועות ומוכרות, לפי ההבנה המקצועית של הרופא, אינה מהווה התרשלות, (ספרו של פרופ’ כרמי בריאות ומשפט– כרך א’ (נבו הוצאה לאור, 2003) בעמ’ 190-191 והמובאות שם), גם אם בראיה שלאחר מעשה, בחירה של אחת משיטות הטיפול גרמה לנזק. (ראו ע”א 323/89 פכרי קוהרי נ’ מדינת ישראל – משרד הבריאות פ”ד מה(2), 142; וכן בספר של ד”ר עדי אזר ז”ל וד”ר אילנה נירנברג, רשלנות רפואית (פרלשטיין גינוסר, מהדורה שנייה, 2000 בעמ’ 364-366; ובספר בריאות ומשפט של פרופ’ כרמי, שם).
28. בענייננו, ד”ר זיגמן החליט, כאמור, מספר ימים לאחר הפריקה הראשונה, לטפל בתובע בגישה השמרנית, לאחר שבחן את הממצאים בצילומי הרנטגן ובשים לב לעבודה שמדובר היה בפריקה ראשונה. שיטה שלהבנתו ולניסיונו עדיפה ככלל על ניתוח. גם לאחר הפריקה השניה, ביום 10.5.01, בחר ד”ר זיגמן בגישה השמרנית וזאת בשים לב לחלוף הזמן מהפריקה הראשונה, בשים לב שהפריקה אירעה על רקע אירוע טראומטי ובשים לב לתוצאות הטובות שהושגו בעקבות הטיפול האמור. לאחר הפריקה השלישית, ביום 18.11.02- בחלוף שנה וחצי מהאירוע השני, נבדק התובע ע”י ד”ר שטרית, אשר הפנה את התובע לבדיקת אולטרא סאונד. הבדיקה בוצעה ב- 25.11.02 וביום 28.11.02 נבדק בשנית ע”י ד”ר שטרית, אז הומלץ על טיפול ניתוחי. בהקשר זה, אעיר כי, בניגוד לאמור בתצהיר התובע, כי רק כעבור ארבע שנים מהפציעה נתברר לו מתוך כתבה בעיתון על האפשרות לביצוע ניתוח לתיקון פריקות, בחקירתו, הודה כי בביקור מיום 28.11.02 נאמר לו שיש אפשרות לביצוע ניתוח (פרוטוקול הדיון מיום 12.1.11 עמוד 10 שורות 2-17).
29. הינה כי כן, אין מדובר במקרה בו ניתן לומר ששיקול הדעת שהפעיל הרופא היה לקוי מחמת שלא נלקחו כל הנתונים הרלוונטיים, ולא הוכח שהיה נתון שכזה שחמק מרופאי הנתבעת 1. מעבר לכך, מצאתי כי ההחלטות שנתקבלו הן ע”י ד”ר זיגמן והן ע”י ד”ר שטרית היו סבירות והן היו בחירות לגיטימיות בין שתי אפשרויות קיימות. ההחלטות היו סבירות, מקצועיות וענייניות, ואף אם בדיעבד הגישה שננקטה התבררה כשגויה- הרי שלא ניתן ללמוד מכך על היותה רשלנית. אוסיף, כי גם ד”ר ספרן קבע בחוות דעתו כי ההחלטה שלא לנתח היא החלטה סבירה.
30. בנסיבות אלה, נותרה השאלה, האם הנתבעות היו צריכות להציג לתובע, כבר לאחר הפריקה הראשונה, גם את האופציה הניתוחית?
31. בענייננו, אין חולק כי האופציה הניתוחית לא הועלתה לפני ה- 28.11.02. המומחה מטעם ביהמ”ש סבר כי על הרופא היה להסביר לתובע על האופציה הניתוחית. לדבריו: “האופציה הלא ניתוחית קיימת. אבל אני חושב שבמקרה הזה היה מקום להעלות את השאלה האם הוא צריך ניתוח או לא צריך ניתוח. ואני חושב שזה לא עלה לדיון. ופה הייתה בעיה לפי דעתי” (פרוטוקול הדיון מיום 23.6.10 עמוד 6 שורות 22-23 ועמוד 7 שורות 1-2).
32. אמנם לא הוצגה לתובע האופציה הניתוחית עד ליום 28.11.02, וגם אם אצא מנקודת הנחה שגם ביום 28.11.02, לא הוסבר לתובע על האופציה הניתוחית באופן מפורט וברור , עדיין, לא זו בלבד שהתובע לא הוכיח כי לו היה יודע על האופציה הניתוחית לאחר הפריקה הראשונה או השנייה, היה בוחר בטיפול הניתוחי, אלא שמהראיות עולה שגם לאחר שד”ר שטרית המליץ על האופציה הניתוחית וביקש מהתובע לשוב לביקורת, האחרון לא שב לביקורת ולא ביקש לעשות את הניתוח באותה עת ורק בחלוף שנה וחצי כאשר תכנן טיול תרמילאים, בחר התובע לעבור את הניתוח האמור.
33. בשולי הדברים, אעיר כי התובע לא טען בכתב התביעה לפיצויים בגין פגיעה באוטונומיה, ומשום כך בלבד מן הדין לדחות כל טענה בעניין.
אחריות הנתבעת 2:
34. לטענת התובע, הרופא בחדר המיון כלל לא איבחן את השבר בכתף. על כן הוא שוחרר מבית החולים ללא המלצה לניתוח ומבלי שביצעו לו בדיקת CT או כל בדיקה אחרת על מנת לאמוד את הנזק.
35. ד”ר ספרן טען בחקירתו הנגדית כי “המטרה של המיון בין השאר זה לבוא ולהגיד – יש פה בעיה. לא צריך לאשפז אותו ולנתח אותו כרגע אבל תדע אדוני, פה יש בעיה, צריכים להתייחס לזה. ברגע שהוא הולך עם הנורה הוא יודע שאם נותנים לו תשובות אחרות הוא יודע שיש פה איזה שהוא משהו שהוא צריך לדון בו עם עצמו או עם מישהו אחר. אני חושב שהיה מקום. הם לא זיהו את השבר…” (פרוטוקול הדיון מיום 23.6.10 עמוד 26 שורות 15-21).
36. כשנשאל ד”ר דורון האם היה פועל אחרת לו היה יודע על קיומו של שבר עם נזק גרמי משמעותי הודה כי “הפניתי אותו לביקורת. אם הייתי יודע על נזק גרמי שקיים שם, הייתי ממליץ לו לבצע אולי בדיקות נוספות, כגון בדיקת CT, שהיה יכול לבצע במסגרת קופת חולים, כדי להעריך את מצבו” (פרוטוקול הדיון מיום 3.2.11 עמוד 8 שורות 6-12). עם זאת ד”ר דורון הבהיר בתצהירו כי “מטרת הבדיקה במיון היא להחליט האם יש צורך באשפוז החולה או ניתן לשחררו להמשך טיפול ובירור בקהילה” וכך עשה במקרה דנן.
37. לדידי, בנסיבות העניין היה על הנתבעת 2 לאבחן את השבר בכתף. עם זאת, בעצם העובדה כי השבר לא זוהה אין כל קשר סיבתי לנזקו של התובע בדחיית הניתוח, שכן השבר זוהה יום למחרת ע”י ד”ר זיגמן (עוד לעניין הקשר הסיבתי יפורט בהמשך).
על יסוד הקשר הסיבתי
38. בהנחה שהנתבעות התרשלו (וכאמור, אינני סבור כי הנתבעת 1 התרשלה) עדיין חסרה חוליה אחת לקביעת אחריותן של הנתבעות. החוליה החסרה היא הקשר הסיבתי בין התרשלות הנתבעות לבין הנזק שנגרם לתובע. כאן המקום לברר, האם הוכח כי התרשלות הנתבעות גרמה לתובע נזק כלשהוא, שאם לא כן, יש לדחות את התובענה, שהרי ברגיל צריך התובע להוכיח, על פי מאזן ההסתברויות את יסוד הגרימה (למעט בנסיבות של “סיבתיות עמומה”, שמכוחה ניתן להטיל אחריות יחסית על פי הסתברות בלבד (ע”א 7375/02, בית חולים כרמל נ’ מלול, תק-על 2005 (1) 4239, סוגיה שאינה מתעוררת במקרה שלפנינו וגם היא נתונה היום בספק ובמחלוקת לאור הדיון הנוסף שהתקיים).
יפים לעניין זה הדברים שנכתבו בספר רשלנות רפואית של ד”ר אזר ז”ל וד”ר נירנברג בעמוד 391-392:
“בתביעות בגין רשלנות רפואית יש לעיתים קושי להוכיח, כי התרשלות הרופאים (הפרת חובת הזהירות) היא שגרמה לתוצאה הסופית…על בית המשפט להבחין בין מצב סופי שהיה נגרם בכל מקרה לבין מצב סופי של החולה שנגרם עקב התרשלות הרופא. רק כאשר ההתרשלות הרפואית תרמה מבחינה סיבתית לקרות הנזק- יש יסוד להטלת אחריות…במרבית המקרים יהיה צורך בחוות דעת של מומחים להוכחת הקשר הסיבתי“.
39. בענייננו, ד”ר ספרן התייחס בהרחבה בחוות דעתו למשמעות ביצוע הניתוח בשלב מאוחר על נכותו הנוכחית של התובע. מדבריו, אותם אני מאמץ, הנזק לכתף נגרם במהלך הפריקה הראשונה. הלה הסביר כי למרות שבוצע ניתוח מעט מורכב יותר, תוצאתו אינה נופלת מהמצופה לאחר תיקון ראשוני של השבר, ולכן לא נגרמה לתובע נכות צמיתה עקב כך. כך העיד: “הניתוח שבוצע הוא ניתוח מאוד מקובל לתיקונים גם ראשונים ובייחוד לתיקונים חוזרים של הכתף עם תוצאות יוצאות מן הכלל טובות…בצרפת אפילו עושים אותו כניתוח ראשון לפריקות ראשונות. יש לו יתרונות למרות שהוא ניתוח לא אנטומי…” (פרוטוקול הדיון מיום 23.6.10 עמוד 9 שורות 17-21).
40. בהמשך החקירה, הבהיר כי “עיקר הנזק נגרם בפריקה הראשונה. זה נכון גם בפריקות עם שבר וגם בפריקות בלי שבר. הנזק הראשוני הוא בטראומה העיקרית וזה הטראומה שגרמה לה את זה. הנזק שנוצר בהמשך הוא מינימאלי והוא לא משמעותי…” (פרוטוקול הדיון מיום 23.6.10 עמוד 12 שורות 13-17).
41. גם בדברי המומחה מטעם התובע לא מצאתי, כי ההתרשלות גרמה לנזק. פרופ’ שטיין לא טען ולו במילה אחת כי ניתוח בשלב מוקדם יותר היה מונע את הנכות הרפואית הצמיתה של התובע.
42. אכן, ד”ר ספרן קבע בשולי חוות דעתו כי התובע סבל “מהגבלה ביכולתו לבצע פעילות ספורטיבית או פעילות שגרתית מאומצת מעל גבה הכתף, עקב החשש מפריקות חוזרות, מאז החבלה ביוני 2000 ועד לביצוע הניתוח באוגוסט 2004. ביצוע מוקדם של התיקון הניתוחי לאחר החבלה היה יכול ל”חסוך” לתובע חלק ממגבלתו בתקופה זו”. ברם, אין בקביעה זו בכדי לשנות את התוצאה. ודוק, משקבעתי שלא היה כל פגם בהחלטות הרפואיות של רופאי הנתבעת 1, אין נפקא מינה אם התיקון הניתוחי היה יכול ל”חסוך” באופן זמני לתובע חלק ממגבלותיו. אשר לנתבעת 2, מהראיות לא עלה כי מצבו של התובע היה טוב יותר אילו רופא המיון היה מזהה את השבר. בכל מקרה הוא היה מפנה את התובע להמשך טיפול בקהילה. אכן, רופא המיון היה ממליץ על בדיקות נוספות, אך ההחלטה, בסופו של יום, הייתה של רופא הנתבעת 1, אשר זיהה את השבר למחרת היום אך החליט לנקוט בגישה השמרנית.
סוף דבר
43. “לא כל נזק הוא בר תביעה ולא כל כישלון בטיפול רפואי מוליד אחריות” (ראה ספרו של פרופ’ כרמי, עמ’ 315). “המבחן אשר על בית המשפט לבחון הוא מעשה או מחדל איננו מבחן של חכמים לאחר מעשה אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה; רופא בשר ודם עשוי לטעות ולא כל טעות מהווה רשלנות”(ע”א 280/60 א.פרדו נ’ א.חפץ-פלדמן ואח’, פ”ד ט”ו 1974, 1977). לא כל שכן זהו המצב כאשר לא בטעות טיפולית המדובר אלא בבחירת אחת האופציות האפשריות שהרפואה יודעת אותן אותו זמן, ושהיא סבירה בכל הנסיבות הקיימות מבחינתו של הרופא הממוצע לגבי החולה המסוים. אמת המידה לבחינת הרשלנות תהיה זו של הרופא הסביר בנסיבות המקרה. החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים וברמה המקובלת, היינו, על הרופא לבסס החלטותיו על הידע העדכני הנתמך בספרות המקצועית, בניסיון קודם והכל בהתאם לנורמות מקובלות אותה עת בעולם הרפואה (ראה פס”ד קוהרי הנ”ל).
44. לאור מסקנותיי, ראיתי לדחות את התביעה.
45. בנסיבות העניין, לא מצאתי לחייב את התובע בהוצאות הנתבע. אשר על כן, כל צד יישא בהוצאותיו הוא.
ניתן היום, כ”ד סיון תשע”א, 26 יוני 2011, בהעדר הצדדים.
קיראו על תביעות רשלנות רפואית נוספות שנדחו על ידי בית המשפט:
[…] לפניכם סיכום של פסק הדין בהליך ת"א 2677-07 כ. מ. נגד מכבי שירותי בריאות ואח'. […]