דחיית ערעור בתביעת רשלנות רפואית עקב התיישנות

בית המשפט העליון דן בערעור לאחר שבית המשפט המחוזי החליט למחוק על הסף תביעת רשלנות רפואית בשל חוסר עילה ובשל התיישנות עילת התביעה. להלן פסק דינו המעניין של בימ”ש העליון שדחה את הערעור.

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע”א  1960/11
ע”א  7073/11

לפני:  כבוד השופט י’ דנציגר, כבוד השופט י’ עמית, כבוד השופט א’ שהם

המערערים:     1. דוד אלמוג
2. עפרה קליינמן
3. רמו אלמוג
4. הילה אלמוג

נ  ג  ד

המשיבה בע”א 1960/11:    1. שירותי בריאות כללית

המשיבים בע”א 7073/11:
2. קופת חולים לאומית
3. מאר בע”מ
4. ד”ר נ. מירמן

ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב בת”א 40931-12-10 שניתן ביום 17.02.2011 על ידי כבוד השופטת ד’ גנות

תאריך הישיבה:    כ”א באייר התשע”ג    (1.5.2013)

בשם המערערים:    עו”ד אילן קנר
בשם המשיבה 1:    עו”ד ש’ אהרנסון ועו”ד שרון בתאון
בשם המשיבה 2:    עו”ד מעיין בז’רנו ועו”ד דורון איצקוביץ
בשם המשיב 3:    עו”ד רם נועם
בשם המשיב 4:    עו”ד תמר קרת ועו”ד תמר מויסייב

כתבי עת: נינה זלצמן, “הטבת נזק גוף לפי”, עיוני משפט, כרך ד (תשל”ה-תשל”ו) 621

פסק-דין

השופט י’ עמית:

שני  ערעורים מאוחדים הנסבים על החלטת בית המשפט המחוזי למחוק על הסף תביעת רשלנות רפואית בשל חוסר עילה ובשל התיישנות עילת תביעת העזבון והמיטיבים (תוך הותרת תביעת האלמן כתלוי).

1. בחודש נובמבר 1998 עברה נעמי אלמוג ז”ל (להלן: המנוחה) בדיקת ממוגרפיה שנמצאה תקינה. בחודש ספטמבר 1999 חשה המנוחה בכאב ובגוש בשדה השמאלי, ובעקבות ביופסיה שבוצעה, נתגלה כי המדובר בגוש ממאיר. ביום 6.10.1999 נותחה המנוחה, הגידול משדה השמאלי נכרת, ולמחרת שוחררה לביתה.

לאחר הניתוח קיבלה המנוחה טיפולי כימותרפיה והקרנות בבית החולים סורוקה ובמסגרת קופת חולים, אשר הביאו להטבה במצבה ולנסיגת המחלה. אולם בשנת 2002 שבה והתפרצה המחלה, שבסופו של דבר הביאה למותה של המנוחה ביום 28.12.2003.

ביום 26.12.2010 הוגשה התביעה שבפנינו כנגד בית החולים סורוקה – שירותי בריאות כללית (המשיבה בע”א 1960/11, להלן: בית החולים), נגד המכון לאבחון רפואי שם ביצעה המנוחה צילומים ובדיקת ממוגרפיה, ונגד הרופא שעבד בקופת החולים ועסק, בין היתר, בפענוח בדיקות ההדמיה (הם המשיבים 4-2 בע”א 7073/11, להלן: המכון, קופת החולים והרופא).

2. המערערים טענו בכתב התביעה, כי עם מותה של המנוחה, התעוררה בקרב בני המשפחה “תחושת בטן לא נוחה” שמא נפטרה המנוחה בשל התרשלות בית החולים, אשר שינה את הרכב הטיפול הכימותרפי שקיבלה. אולם, כל מי שאליו פנו המערערים אישר כי הטיפול בבית החולים היה סביר ומקובל.

לאחר שהתחושה הקשה שליוותה את המערערים לא פגה, הם פנו לבא כוחם, אשר אסף את התיעוד הרלוונטי, ממנו נודע לו כי בתאריך 11.11.98 נבדקה המנוחה בבדיקת ממוגרפיה במכון וכי הרופא שפיענח את ממצאי הבדיקה, מצא כי הם תקינים. דא עקא, שנה לאחר מכן, כאשר אובחן הגוש הממאיר בשדה השמאלי של המנוחה, נרשם בפיענוח הבדיקה כי “הממצא היה קיים גם ב – 11/98 וגדל במקצת לעומת צילומים נוכחיים”. מכאן טענת המערערים כי ניתן וצריך היה לאבחן את הגידול הממאיר כבר בנובמבר 1998 ומכאן עילת תביעתם כנגד המכון, קופת החולים והרופא.

אשר לתביעתם כנגד בית החולים, נכתב בסעיף 13 לכתב התביעה כלהלן:

“בדיקותיו של הח”מ לא העלו, עד לרגע זה, כל ממצא לגבי התרשלות מצד בית החולים סורוקה במהלך הטיפול במנוחה. בדיקות אלה טרם הסתיימו, ואולם נוכח פסק הדין בעניין אודית כהן ועל מנת שהתביעה כלפיה ללא תתיישן, מצורפת גם הנתבעת 4 [בית החולים – י”ע] לתביעה זו”.

נבהיר לקורא כי בפסק הדין בעניין אודית כהן שנזכר על ידי המערערים לעיל, הכוונה לשלושה ערעורים מאוחדים שנדונו ברע”א 901/07 מדינת ישראל – הוועדה לאנרגיה אטומית נ’ עדנה גיא-ליפל (19.9.2010), ע”א 2919/07, רע”א 9788/08 (להלן: עניין גיא-ליפל).

לא למותר לציין כי לכתב התביעה לא צורפה חוות דעת רפואית כמצוות תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984 (להלן: תקסד”א), אך בהמשך צירפו המערערים חוות דעת מטעמם, לאחר שבית משפט קמא האריך את המועד להגשתה.

3. ביום 17.2.2011 ניתן על ידי בית משפט קמא פסק דין (חלקי) לפיו נדחתה על הסף התביעה נגד בית החולים בהיעדר עילה. בית משפט קמא קבע כי פרשנותם של המשיבים את הלכת גיא-ליפל היא מרחיקת לכת; כי לא סגי בהגיגי נפש בגדרם “חושד” מאן דהוא בקיומה של רשלנות, אלא שהחשד חייב להיות מבוסס על ראיה כלשהי, ממנה ניתן יהיה להסיק, ולו באופן ראשוני, על קיומה של רשלנות.

מאחר שהמערערים לא העלו “ולו קציה של עובדה או ידיעה” המעלה חשד לטיפול רשלני במנוחה, ואף הצהירו כי תביעתם מבוססת על תחושת בטן בלבד, הרי שכתב התביעה לא מגלה עילה כנגד בית החולים ומכאן דחיית התביעה נגדו.

על כך נסב הערעור בע”א 1960/11.

4. ביום 4.7.2011 ניתנה החלטת בית משפט קמא המתייחסת לתביעה כנגד קופת החולים, המכון והרופא. בהחלטה זו נדחתה תביעת העזבון מחמת התיישנות, תביעת המיטיבים נמחקה בשל חוסר עילה ותביעת התלוי נותרת על כנה. בהחלטתו, עמד בית משפט קמא על הוראת סעיף 8 לחוק ההתיישנות, התשי”ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות) והוראת סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: הפקודה) והיחס בין שתי הוראות החוק כפי שנתפרש בפסיקה.

בשורה התחתונה נקבע כי תביעת העזבון התיישנה. זאת, באשר נזקה של המנוחה התגלה לכל המאוחר במועד גילוי מחלתה בתאריך 30.9.1999, עת פוענחו ממצאי בדיקת הממוגרפיה, ואין חולק כי בפענוח זה נרשם כי הממצא החולני היה קיים כבר שנה קודם לכן, ורישום זה היה ללא ספק בידיעתה של המנוחה. הנטל להוכיח כי העזבון לא ידע על הפענוח לגבי הימצאותו של הממצא בבדיקת הממוגרפיה משנת 1998 מוטל על העזבון, ומשהוגשה התביעה למעלה משבע שנים לאחר מות המנוחה, התיישנה תביעת העזבון.

אשר לתביעת המערערים בכובעם כמיטיבים על פי סעיף 2 לחוק לתיקון דיני הנזיקין האזרחיים (הטבת נזקי גוף), התשכ”ד-1964, נקבע כי טענת המערערים היא כי חל עיכוב באיבחון מחלתה של המנוחה, מה שגרם לכך שתוחלת חייה התקצרה. משכך, תמה בית משפט קמא על עצם הגשת התביעה – אם תוחלת חיי המנוחה לא הייתה מתקצרת, המערערים לא היו מיטיבים את נזקיה ולא סועדים אותה בחוליה? מאחר שהמערערים היו סועדים אותה בכל מקרה ללא קשר לשאלת הרשלנות, הרי שתביעתם כמיטיבים אינה מגלה עילה.

מנגד, מצא בית משפט קמא כי תביעת המערער 1 כאלמן-תלוי אמנם הוגשה בשיהוי ניכר, יומיים לפני תום תקופת ההתיישנות, אך טרם התיישנה, ולכן יש להותירה על כנה.

מבחינת המערערים 4-2, ההחלטה מהווה פסק דין שהערעור עליו בזכות, ועל כך נסב הערעור בע”א 7073/11.

טענות המערערים בשני הערעורים שלובות זו בזו, ועל כן אדון בשני הערעורים במאוחד תוך שאזכיר בקצרה את הנמקתו של בית משפט קמא.

5. המערערים מאשרים בפה מלא כי כתב התביעה אכן אינו מגלה עילה כנגד בית החולים, אלא שלטענתם, הם פעלו על פי המתווה בהלכת גיא-ליפל, ולפיו, לטענתם, היה עליהם להגיש תביעה כבר בשלב זה על מנת לקדם את פני רעת ההתיישנות וכדי שלא להחמיץ את מועד ההתיישנות כנגד בית החולים. לשיטת המערערים, הם נאלצו להגיש תביעתם על בסיס חשד גרידא “מתוך תקווה שאת המידע שעשוי לבססו יקבלו במסגרת הליכי הביניים (שאלונים וכו’) שיינקטו כלפי המשיבה 4 [בית החולים – י”ע]”.

אשר להתיישנות תביעת העזבון והמיטיבים כנגד קופת החולים, המכון והרופא, טענו המערערים, בין היתר, כי טענת ההתיישנות לא הועלתה על ידם בהזדמנות הראשונה; כי אין תחולה לסעיף 8 לחוק ההתיישנות בענייננו; כי הנטל להוכיח שהמנוחה קיבלה את פענוח הבדיקה משנת 1999 מוטל על המשיבים ולכן טרם החל מירוץ ההתיישנות.

6. אקדים ואומר כי דין הערעורים להידחות.

המערערים טענו כי הלכת גיא-ליפל באה להנחות תובע להגיש תביעתו על בסיס החשד המקנן בליבו, ולקבל את המידע החסר במסגרת הליכי הביניים. פרשנות “יצירתית” זו של המערערים את הלכת גיא-ליפל אין לה על מה לסמוך והיא גובלת באבסורד. הדבר לא נעלם מעיני ב”כ המערערים, שאישר כי מדובר בתוצאה אבסורדית, אלא שלטענתו, אין מנוס מכך על מנת להיחלץ מעולה של התיישנות נוכח עובדות שלא היו בידיעת הניזוק.

7. נושא ההתיישנות בכלל וסעיף 8 לחוק ההתיישנות בפרט, נסקר בהרחבה בעניין גיא-ליפל. איני רואה לחזור על הדברים ואציין כי בקשה לדיון נוסף על פסק הדין נדחתה (דנ”א 7601/10 אודית כהן נ’ מדינת ישראל הוועדה לאנרגיה אטומית (13.1.2011) (להלן: עניין אודית כהן) וההלכה זכתה לאשרור ברע”א 5087/10  5356/10 מדינת ישראל וקיבוץ מעיין צבי נ’ דוננפלד (7.11.2012) (להלן: עניין דוננפלד); ובע”א 2897/11 גנאים נ’ בית החולים רמב”ם (7.4.2013) (להלן: עניין גנאים).

השורה התחתונה של פסקי הדין היא, כי חשד המתעורר אצל תובע ואף חשד בכוח ייחשב כ”קצה חוט” המתחיל את מירוץ ההתיישנות ומבטל השעיית המירוץ לפי  סעיף 8. “העובדות המהוות את עילת התובענה” לצורך סעיף 8 הן עובדות, לא פרשנות משפטית, לא הבנת הדין, ולא השגת ראיות להוכחות עובדות.

8. לשיטתם של המערערים, מירוץ ההתיישנות מתחיל כאשר הניזוק פונה לעורך דין, אשר בכישרונו כי רב מניח ידו על ראיות כאלה ואחרות. כך עולה גם מסיכומיהם המשלימים של המערערים, שם נטען כי בני משפחת המנוחה חשדו כי הטיפול הרפואי שניתן לה בבית החולים היה שגוי, ואף פנו למומחית אונקולוגית בבית חולים אחר, שהביעה את דעתה כי לא היתה רשלנות בטיפול במנוחה. אלא שלאחר מכן פנו לבא כוחם אשר הזמין את החומר מבית החולים ומצא את המסמך ממנו עולה לכאורה כי היה איחור באבחון המחלה, ובעקבות זאת הוגשה התביעה.

טיעון זה, אינו עולה בקנה אחד עם הלכות גיא-ליפל, דוננפלד וגנאים. קשה להלום כי תחילת מירוץ ההתיישנות תהיה תלויה בשאלה מתי פנה הניזוק לעורך דין או מתי פנה לקבלת חוות דעת רפואית-מקצועית, או מתי גילה את הוראת הדין או התקדים המשפטי הרלבנטי. שאם תאמר כך, תחילת מירוץ ההתיישנות נמצאת בשליטתו הבלעדית של התובע, בניגוד לרציונלים שבבסיס מוסד ההתיישנות. סעיף 8 לחוק ההתיישנות קובע מבחן סובייקטיבי אך גם מבחן אובייקטיבי:

“אדם סביר מסיים טיפול רפואי וממשיך לסבול עת רבה מכאבים או ממגבלות שונות, מצופה ממנו על פי השכל הישר להתעניין ולברר האם אכן מדובר ב’גזרת גורל’ או בלשון המערער ‘מכה משמים’.

[ ]…אין לעמוד אל מול הניזוק עם ‘שעון-עצר’ ביד, ויש לנהוג גמישות וליברליות באשר למועד הפניה לבירור רפואי; אך גם לכך גבולות של בחירה חברתית של המחוקק (יחד עם נסיון חיים), ואחד מהם הוא תקופת ההתיישנות שקבע החוק, ושסטייה ממנה (שבה עסקינן כאן) אינה ניתנת מיניה וביה (ע”א 4381/08 קופת חולים כללית נ’ מוסקוביץ בפסקה כ (16.1.2012)).

עוד אזכיר, כי מאחר שסעיף 8 לחוק הינו חריג לכלל ההתיישנות, נטל ההוכחה כי התקיים כלל הגילוי המאוחר רובץ על הטוען לו (עניין גיא-ליפל בפסקה 41 והאסמכתאות שם).

במקרה דנן, המערערים לא הצביעו על עובדה חדשה שנודעה להם ואשר לא יכולה הייתה להיות ידועה להם קודם לכן. לא נטען, וממילא לא הוכח, כי בית החולים נמנע מלמסור חומר כלשהו למערערים, והא-ראיה כי משפנה בא כוחם לבית החולים קיבל את כל החומר (השוו עניין גיא-ליפל בפסקאות 83 ו- 93 שם נקבע כי המנוח ועזבונו אינם יכולים לטעון כי העובדות הנדרשות לרכיב הרשלנות נעלמו מעיניהם, משלא ביקשו נתונים מהקמ”ג). הדברים נכונים במיוחד בהתחשב בכך שהמערערים ידעו כמובן אודות מחלתה של המנוחה ואודות פטירתה, ואף היתה להם “תחושת בטן” או חשד כי דבר מה אינו כשורה.

9. התביעה שהגישו המערערים כנגד בית החולים לא תואר לה ולא הדר. המערערים הקדימו נעשה לנשמע, הגישו את התביעה בהצהירם כי אין להם עילת תביעה, מתוך תקווה שמא אולי בעתיד יעלה בידם לקושש עילת תביעה כנגד בית החולים. המערערים עצמם ציינו בסיכומי התשובה כי שאלת ההתרשלות של בית החולים “מונחת מלכתחילה על כרעי תרנגולת” באשר כל הבירורים שערכו בעניין זה עלו עד כה בתוהו. אלא שלטענתם, הלכת גיא-ליפל מחייבת את הניזוק להגיש תביעתו על סמך חשד המקנן בליבו.

ולא היא. בעניין גיא-ליפל עמדתי על כך שאם התובע פנה לנתבע הפוטנציאלי על מנת לקבל חומר והלה דחה את בקשתו, הוא רשאי להגיש תביעה ולדרוש מבעל הדין שכנגד את הראיות החסרות במסגרת הליכי גילוי מסמכים (שם, פסקה 101), שהרי לא ניתן לדרוש גילוי מסמכים לפני הגשת תביעה (ראו ע”פ 7528/95 הלל נ’ מדינת ישראל, פ”ד נ(3) 89 (1996)). אך ברי כי לא ניתן להגיש תביעה כדי ליצור באמצעותה עילת תביעה, בבחינת השלכת חכה למים, שמא לאחר הגשת התביעה ניתן יהיה במסגרת הליכי הגילוי (שאלונים וגילוי מסמכים) ליצור עילת תביעה.

ודוק: כתב התביעה הוא שמגבש את עילת התביעה, והליכי הגילוי אך נועדו לאשש ולסייע לבעלי הדין להוכיח במישור הראייתי את עילת התביעה. לא ניתן להפוך את סדר הדברים על ראשם, להגיש תביעה נטולת עילה מתוך תקווה שבאמצעות הליכי הגילוי תימצא בעתיד עילה. האבסורד במקרה דנן גדול יותר, בהתחשב בכך שהמערערים עצמם ציינו בכתב התביעה כי המומחים אליהם פנו היו בדעה כי הטיפול הרפואי שניתן למנוחה על ידי בית החולים היה נאות. מכאן, שבדין נדחתה התביעה כנגד בית החולים.

10. ניזוק אשר חשד מקנן בליבו, אינו חייב להגיש תביעה על סמך החשד כפי שנטען על ידי המערערים. על ניזוק כאמור לדרוש ולחקור ולנסות לגלות בתוך תקופת ההתיישנות את הראיות החסרות, ולא לאחר תקופת ההתיישנות, כפי שנעשה במקרה דנן על ידי המערערים.  סיכמה את הדברים השופטת חיות בעניין גיא-ליפל:

“מבחן זה, לפיו אין מירוץ ההתיישנות מתחיל אלא אם כן גילה התובע (או יכול היה לגלות) עובדות המקימות לו תובענה ‘בעלת סיכוי ממשי’, הוא מבחן טוב וראוי המבטיח כי תובעים לא ימהרו להגיש תביעות אשר תתבררנה בדיעבד כתביעות סרק, אך ורק בשל החשש שאם לא יעשו כן הן תתיישנה.

יחד עם זאת וכפי שציין חברי, על-מנת שיוכל להישען על “כלל הגילוי המאוחר” שבסעיף 8 לחוק ההתיישנות נדרש התובע להראות כי הוא מצידו פעל כנדרש לבירור השאלה האם יש בידו תביעה ‘בעלת סיכוי ממשי’, וזאת מרגע שהיה בידיו “קצה חוט” אשר צריך היה לגרום לו לאסוף מידע, לערוך בירורים ולפנות בנדון לגורם מקצועי (למשל עורך-דין או רופא). אם לא עשה כן, מייחסים לו ידיעה של מה שיכול היה לדעת אילו השקיע משאבים בגילוי המידע הדרוש והמבחן הוא מבחן אובייקטיבי של סבירות”.

בדומה, נאמר בעניין גנאים:

“נקיטה בזהירות סבירה הייתה מחייבת את המערערים לבצע בירורים שונים אצל מומחה רפואי כפי שייעץ להם בא כוחם בפנייתם הראשונה אליו, ולנקוט צעדים משפטיים במועד. חרף זאת, המערערים פנו למומחה רפואי רק ביום 9.10.2006 ורק בעקבות חוות הדעת הרפואית שנתנה הגישו את התביעה.

משכך, לא ניתן לומר כי המערערים נקטו בזהירות הסבירה הנדרשת לשם החלת סעיף 8 לחוק ההתיישנות (ראו גם: ע”א 7789/11 בליקשטייו נ’ הסתדרות מדיצינית הדסה (26.2.2013))

.. בהתחשב בנסיבות המעוררות חשד, ובכך שהנזק שנגרם הוא הנזק החמור ביותר האפשרי, כך גוברת הצפייה שהמערערים יפעלו לבירור זכויותיהם…”.

הטענה כביכול בעקבות הלכת גיא-ליפל כל תובע פוטנציאלי שמקנן בליבו חשד ייאלץ למהר ולהגיש תביעה כדי שזו לא תתיישן, גם אם אין ברשותו מידע כדי לבסס את חשדותיו, נדחתה על ידי הנשיאה ביניש בהחלטתה לגבי הדיון הנוסף:

“אכן, בפסיקתנו כבר נקבע כי לצורך תחילת מירוץ ההתיישנות די בקיומו של ‘קצה חוט’ באשר לרכיב הקשר הסיבתי, שמשמעותו היא ידיעה שאינה משוללת היגיון פנימי ושיש לה אחיזה מינימאלית במציאות (ראו ע”א 4114/96 המאירי נ’ הכשרת הישוב חברה לביטוח בע”מ, פ”ד נב(1) 857, 866 (1999)).

אפשר שבפסק הדין נשוא העתירה נעשה פיתוח מסוים של הלכה זו בכך שנקבע כי גם חשד המתעורר אצל התובע ואף חשד בכוח ייחשבו ל’קצה חוט’ המתחיל את מירוץ ההתיישנות. קביעה זו מתיישבת עם היותו של סעיף 8 בגדר חריג לכלל הרגיל בדבר משך תקופת ההתיישנות והיא מבטאת איזון בין זכות הגישה לערכאות של התובע לבין הזכויות והאינטרסים של הנתבע.

לטענת המערערים כי קיים חשש שנתבעים פוטנציאליים יסתירו מידע המצוי ברשותם עד לאחר תקופת ההתיישנות, ניתנה תשובה בעניין גיא-ליפל, שם אמרתי:

“זאת, למעט מצב בו התובע פנה לנתבע בבקשה להמציא לו מסמך המהווה הן ראיה והן עובדה המהווה עילת התביעה, והנתבע הונה או הטעה את התובע בטענה שהמסמך לא קיים או לא נמצא ברשותו. במצב דברים זה, בו המסמך המהווה עובדה הועלם מהתובע ‘החושד’, תימשך השעיית מירוץ ההתיישנות”.

11. המנוחה ידעה בשנת 1999 כי למרות הבדיקה שעשתה שנה קודם לכן ונמצאה תקינה, נתגלה בגופה גוש ממאיר. בעובדה זו כשלעצמה, דומה כי יש כדי לעורר חשד ו”קצה חוט”. מכל מקום, בפענוח הבדיקה בשנת 1999 נאמר במפורש כי אותר ממצא בשנת 1998, כך שהדברים היו ידועים למנוחה. כמקובל במכוני הרנטגן באותה תקופה, הפענוח והצילומים מיום 30.9.99 נמסרו למנוחה, כפי שניתן ללמוד מהמסמך עליו נכתב “גב’ נכבדה אנא שמרי על הצילומים לצורך השוואה בעתיד”.

ברי כי המסמך נמסר למנוחה, שהרי על סמך אותו מסמך פנתה המנוחה לבית החולים, שאם לא כן, לא ניתן להסביר כיצד הגיע המסמך לבית החולים, ועל סמך פענוח זה החלה המנוחה לעבור טיפולים כימותרפיים והקרנות. לכן, איני מקבל את טענת המערערים כי לא הוכח שהמסמך לא נמסר למנוחה.

מכאן, שמירוץ ההתיישנות החל כבר בשנת 1999, ולמיצער, בשנת 2002 עם חזרתה של המחלה (השוו עניין דוננפלד בפסקה 19 שם נאמר כי מועד התגלות הקשר הסיבתי הוא עם גילוי מחלתו של המנוח או בסמוך לכך). מכאן, שהתיישנה תביעת כל המערערים בכובעם כעזבון המנוחה אשר בא בנעליה.

12. כך גם לגבי תביעת המערערים כמטיבים בגין העזרה והטיפול שנתנו כבני משפחה למנוחה.

שלא כבית משפט קמא, איני סבור כי התביעה אינה מגלה עילה או שהיא אבסורדית, שהרי לשיטת המערערים, אם המחלה הייתה מתגלית בזמן, אפשר שהמנוחה לא הייתה מגיעה כלל למצב בו הייתה נזקקת לסיוע ולטיפול. עם זאת, היה מקום לדחות את תביעת המיטיבים מחמת התיישנות.

על אף שלמיטיבים יריבות ישירה כלפי המזיק, תביעת הטבה “רוכבת” על תביעת הניזוק, ומקובל לראותה כתביעת תחלוף (סוברוגציה), ומשכך, אין למיטיב הנכנס בנעליו של הניזוק יותר מאשר לניזוק (נינה זלצמן “הטבת נזק גוף לפי  חוק הטבת נזקי גוף: יחסי מזיק – מיטיב – מוטב” עיוני משפט ד’ 621 (תשל”ו)). המיטיב אינו רשאי להיפרע מהמזיק יותר מהסכום שהמזיק חייב לניזוק, אם לניזוק אין תביעה אף למיטיב אין עילת תביעה, ואם תביעת הניזוק התיישנה אף תביעת המיטיב התיישנה עמה. כך, נאמר בע”א 3662/96 חכם נ’ קופת חולים מכבי, פ”ד נב(2) 638, 645 (1998):

“לאור מסקנתי כי תביעתו של המערער 1 טרם התיישנה בעת הגשתה, הרי דין זהה חל גם על תביעת ההורים בתור מיטיבים במובן חוק לתיקון דיני הנזיקין האזרחיים (הטבת נזקי גוף), תשכ”ד-1964. כאן צדק בית-המשפט המחוזי בקביעתו העקרונית, כי זכותם של המיטיבים באה להם מזכותו של הניזוק בדרך של סוברוגציה. נמצא, כי אם טרם התיישנה זכות התביעה של הניזוק, גם תביעת המיטיבים עדיין עומדת להם. (הדגשה הוספה – י”ע).

בדומה, נפסק לגבי תביעה של המוסד לביטוח לאומי מכוח סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ”ה-1995. זכותו של המל”ל התפרשה בפסיקה כזכות שבתחלוף (סוברוגציה), כאשר המל”ל נכנס בנעלי הניזוק. לכן, ולהבדיל מזכות לשיפוי אשר לכאורה מולידה עילה חדשה עם כל תשלום ותשלום, נקבע כי:

“מן המקובץ עולה כי זכותו של המוסד היא זכות שבתחלוף, וכי הגנת התיישנות העומדת למזיק כנגד הניזק תעמוד לו לכאורה גם כנגד המוסד.

[]…לעומת זאת אין בדין הוראה חריגה לעניין ההתיישנות, והתוצאה הרגילה המתבקשת מקיומה של הסוברוגציה יוצרת זיקה וזהות במקרה זה בין טענת ההתיישנות העומדת למזיק כנגד הניזק לבין הזכות העומדת לו למזיק בעניין זה כנגד המוסד (פרשת מגן צ’טווד [2], בעמ’ 194). בהיות טענת ההתיישנות טענה המופנית כאמור כנגד הזכות, ולא כלפי בעל הזכות, תעמוד היא כלפי המוסד כמו כלפי הניזוק.

[ ] …כיוון שכך אין מועילה למוסד גם הוראת סעיף ‎8 לחוק ההתיישנות. הוראה זו מורה כי אם ‘נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה’. כיוון שידיעתו של הניזוק היא ידיעת המוסד, הרי שגם לאור הוראת סעיף ‎8 הנ”ל חלה התיישנות. כיוון שכך יש למנות את תקופת ההתיישנות ממועד התאונה. התוצאה היא שתביעתו של המוסד התיישנה, ואין הוא רשאי לחזור על המזיק.

(ע”א 1577/97 המוסד לביטוח לאומי נ’ יצחק עמית, פ”ד נז(4) 433,  439 (2001)).

ודוק: אין זהות בין זכות התחלוף מכוח סעיף 328 לבין זכות התחלוף מכוח חוק הטבת נזקי גוף. כך, לדוגמה, המל”ל יכול לתבוע פיצוי בגין גימלאות שהוא עתיד לשלם לניזוק, להבדיל מזכות המיטיב על פי חוק הטבת נזקי גוף. אולם לענייננו, חשוב העקרון שאין למיטיב יותר ממה שיש לניזוק.

מכאן, שדין תביעת המיטיבים להידחות אף היא, אך לא בשל היעדר עילה כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא אלא בשל התיישנות. בהקשר זה אציין, כי שלא כטענת המערערים, קופת החולים, המכון והרופא העלו את טענת ההתיישנות בהזדמנות הראשונה.

13. אשר לתביעת המערער 1 כתלוי, אזכיר כי זו נותרה עדיין על מכונה כנגד המשיבים בע”א 7073/11.

14. אשר על כן, אני דוחה את שני הערעורים. המערערים ישאו בהוצאות המשיבה בע”א 1960/11 בסך 10,000 ₪.

אין צו להוצאות בע”א 7073/11 בהתחשב בכך שהתביעה עדיין תלויה ועומדת.

ש ו פ ט

השופט י’ דנציגר:
אני מסכים.
ש ו פ ט

השופט א’ שהם:
אני מסכים.
ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י’ עמית.

ניתן היום, כ”ו באייר התשע”ג (6.5.2013).

י’ דנציגר